Sidosyksikkösuhde vai ei – Unionin tuomioistuimen tuomio (C383/21) sidosyksikköhankinnan määräysvaltakriteerin täyttymisen näkökulmasta

Light surfaces, LIEKE L-symbol

Julkisuudessa on viime aikoina käyty vilkasta keskustelua hankintayksiköiden sidosyksikköhankinnoista ja niiden sallittavuudesta. Keskiössä on ollut kysymys siitä, minkälaisissa tilanteissa hankintayksiköllä on oikeus tehdä hankinta sidosyksiköltä ilman velvollisuutta kilpailuttaa hankintaa.

Unionin tuomioistuin antoi 22.12.2022 sidosyksikköhankintoja ja hankintayksikköjen horisontaalista yhteistyötä koskevan tuomion yhdistetyissä asioissa C-383/21 ja C-384/21. Tuomiossa otetaan kantaa hankintadirektiivin 12 artiklan 3 kohdan mukaiseen in house -sidosyksikköhankintaan määräysvaltakriteerin täyttymisen kannalta sekä 12 artiklan 4 kohdan mukaiseen hankintayksiköiden väliseen hankintaan eli horisontaaliseen yhteistyöhön. Hankintadirektiivin 12 artiklan 3 kohta on implementoitu hankintalain 15 §:ään, ja hankintadirektiivin 12 artiklan 4 kohta hankintalain 16 §:ään.

Sidosyksikköhankintoja tai hankintayksiköiden välisiä hankintoja ei tarvitse kilpailuttaa hankintalain menettelysäännösten mukaisesti, mikäli hankintalain 15 §:n tai 16 §:n käyttöedellytykset täyttyvät.

Tässä blogissa tarkastellaan Unionin tuomioistuimen tuomiota sidosyksikköhankinnan määräysvaltakriteerin (C383/21) täyttymisen näkökulmasta.

In house -sidosyksikköhankinnan käyttöedellytyksiin sisältyy muun ohella se, että hankintayksikkö voi yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa sidosyksikköön samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa (määräysvaltakriteeri). Edellä mainittu tarkoittaa käytännössä sitä, että hankintayksikkö omistaa ja käyttää määräysvaltaa sidosyksikköön yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa. Hankintayksiköiden yhteisomistus ja yhteinen määräysvallan käyttö onkin tavanomainen tapa järjestää sidosyksikkötoimintaa.

Määräysvallan täyttymisen yksi edellytys on omistus: hankintayksikön tulee omistaa sidosyksikkö tai osa siitä. Omistuksen suuruudella ei ole ratkaisevaa vaikutusta, vaan merkitystä annetaan sille, miten hankintayksikkö voi käyttää (ja käyttää) määräysvaltaansa. Hankintayksikön katsotaan käyttävän määräysvaltaa samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa silloin, kun se käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Oleellista on, että hankintayksiköllä on vaikutusmahdollisuuksia sidosyksikön toimintaan ja sen ohjaamiseen. Yhteisen määräysvallan edellytyksenä on, että kunkin hankintayksikön edustaja on mukana sidosyksikön päätösvaltaa käyttävissä hallintoelimissä. Vaihtoehtoisesti yksittäinen edustaja voi edustaa useita tai kaikkia hankintayksiköitä sidosyksikön hallintoelimissä. Edelleen edellytetään, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti. Hankintayksiköiden etujen mukainen toiminta ei mahdollista sitä, että sidosyksikössä ajettaisiin sellaisia etuja, jotka poikkeavat määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden eduista.

Tapauksen taustaa

Tapauksen keskiössä on kolme oikeushenkilöä: SLSP Sambre & Biesme (”SLSP”), Farciennesin kunta (”Farciennes”) ja Igretec. SLSP on Farciennesin ja toisen kunnan omistama julkisen palvelutehtävän asuntotuotantoyhtiö. Igretec on SLSP:n, Farciennesin sekä yli 120 muun julkisoikeudellisen oikeushenkilön yhdessä omistama julkisia palveluja tuottava yksikkö. Tapauksessa SLSP ja Farciennes ovat hankintayksiköitä ja Igretec sidosyksikkö.

Igretecin omistus jakautuu eri osakesarjoihin siten, että kunnat omistavat A-sarjan osakkeita ja muut omistajat C-sarjan osakkeita. A-sarjan osakkeiden omistajat toimivat Igretecin hallintoelimissä. C-sarjan osakkeiden omistajilla ei ole omaa edustajaa tai edes tosiasiallista mahdollisuutta saada edustajaa Igretecin hallintoelimiin. SLSP on hankkinut Igreteciltä yhden C-sarjan osakkeen sidosyksikkösuhteen muodostamiseksi. A-sarjan osakkeita omistavalla Farciennesilla on oma edustaja Igretecin hallintoelimessä. Kyseinen Farciennesin edustaja on myös SLSP:n hallituksen jäsen.

SLSP:n ja Farciennesin oli tarkoitus tehdä yhdessä sidosyksikköhankinta Igreteciltä. Hankinta oli estetty kansallisella tasolla, koska sidosyksikkösuhteen muodostumisen edellytykset eivät täyttyneet SLSP:n osalta. SLSP ja Farciennes väittivät, että SLSP:n sidosyksikköhankinnan edellytykset täyttyvät Farciennesin edustuksen kautta. Farciennesin edustaja istui SLSP:n hallituksessa ja oli siten oikeutettu edustamaan SLSP:tä myös Igretecin hallintoelimessä.

Unionin tuomioistuimen tuomiossa punnitaan, täyttyykö sidosyksikköhankinnan määräysvaltakriteeri SLSP:n osalta, kun SLSP:llä ei ole omaa edustajaa Igretecin hallintoelimessä, eikä edes tosiasiallista mahdollisuutta saada tällaista edustajaa. Tuomioistuin arvioi edelleen voiko määräysvaltakriteeri täyttyä SLSP:n osalta sillä perusteella, että Igretecin hallintoelimessä oleva Farciennesin edustaja on myös SLSP:n hallituksen jäsen, joka edustaisi Igretecin hallintoelimessä myös SLSP:ää ja sen etuja.

Tuomio

Unionin tuomioistuin katsoi, että sidosyksikköhankinnan edellytykset eivät täyty. Ensinnäkään käsillä olevassa yhteisen määräysvallan [1] tilanteissa hankintayksikkö ei voi käyttää määräysvaltaansa välillisesti. Toiseksi Farciennesin ei katsottu edustavan SLSP:tä Igretecin hallintoelimessä muodollisesti. Kolmanneksi SLSP ei osallistunut itse tai Farciennesin edustuksella Igretecin hallintoelimiin hankintadirektiivissä edellytetyllä tavalla:

  • SLSP:llä ei ollut omaa edustajaa Igretecin hallintoelimissä tai edes mahdollisuutta saada tällaista edustajaa C-sarjan osakkeenomistajana.
  • Farciennesin ei katsottu voivan tosiasiallisesti ajaa SLSP:n etuja sidosyksikössä, kun Farciennes omisti A-sarjan osakkeita ja SLSP C-sarjan osakkeita.

SLSP ei voinut käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa Igretecin strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin.

Tuomion keskeisiä huomioita

Tuomiossa käsitellään määräysvaltakriteerin täyttymisen edellytyksiä hankintayksiköiden yhteisen määräysvallan tilanteissa sekä yksityisen määräysvallan [2] tilanteissa. Määräysvaltakriteeri voi täyttyä välillisellä edustuksella tilanteessa, jossa hankintayksikkö käyttää yksin määräysvaltaa suhteessa sidosyksikköön. Yhteisen määräysvallan tilanteissa välillinen edustus ei kuitenkaan ole mahdollista. Toisin sanoen yhteisen määräysvallan tilanteissa on keskeistä, että kukin hankintayksikkö käyttää tosiasiallisesti määräysvaltaa sidosyksikköön joko itse tai toisen hankintayksikön edustuksella.

Tuomion yksi keskeinen elementti on nähdäkseni, ettei SLSP:n ja Farciennesin välillä ollut sovittu muodollisesti edustuksesta. Yhteisen määräysvallan tilanteissa hankintayksikköä voi edustaa jokin toinen sidosyksikön omistava hankintayksikkö, mutta tällöin edustus tulee olla muodollisesti vahvistettu esimerkiksi hankintayksiköiden välisissä sopimuksissa, yhtiöasiakirjoissa tai lain tasolla.

Tuomiosta on luettavissa, ettei määräysvaltakriteeri voinut täyttyä myöskään siksi, että Farciennes omistaa Igretecissä ainoastaan A-sarjan osakkeita ja SLSP ainoastaan C-sarjan osakkeita. A-sarjan osakkeenomistajina olevien kuntien ja C-sarjan osakkeenomistajina olevien muiden julkisoikeudellisten yksiköiden edut voivat olla päätöksiä tehtäessä tapauskohtaisesti ristiriidassa keskenään, ja tällaisissa tilanteissa Farciennes A-sarjan osakkeenomistajana ei voi tosiasiallisesti edustaa ja ajaa C-sarjan osakkeita omistavan SLSP:n etuja. Tuomioistuin kiinnitti tuomiossa huomiota myös yleisesti siihen, että C-sarjan osakkeenomistajilla ei ollut edustajaa sidosyksikön hallituselimissä, ja tämä näkökulma on syytä ottaa huomioon arvioitaessa määräysvaltakriteerin täyttymistä vastaavan kaltaisissa tilanteissa.

Huomionarvoista on, että tuomiossa ei lausuttu SLSP:n (vähäisestä) omistuksesta sidosyksikössä. Tämä tukee blogin alussa kirjoitettua siitä, että omistuksen suuruudella ei nähtävästi ole merkitystä vaan painoarvoa annetaan ennemminkin tosiasiallisen määräysvallan olemassaololle tai sen puuttumiselle.

 

[1] Hankintayksikkö voi yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa sidosyksikköön samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa.

[2] Hankintayksikkö voi yksin käyttää määräysvaltaa sidosyksikköön samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa.

Lisätietoa antaa