Sidosyksikköhankinnat määräysvaltakriteerin näkökulmasta

Light surfaces, LIEKE L-symbol

Julkisuudessa on keskusteltu viime aikoina sidosyksikköhankintojen laajasta käyttöalasta sekä määräysvaltakriteerin täyttymisestä hankintalainsäädännön edellyttämällä tavalla. Kilpailu- ja kuluttajaviraston valvontatoimet, markkinaoikeuden ratkaisut sekä hallitusohjelmaan tehdyt kirjaukset ovat kirvoittaneet puheenvuoroja määräysvaltakriteerin täyttymisen edellytyksistä sekä lainsäädännön muutostarpeista. Käsittelemme blogissamme aihealuetta erityisesti yhteisen määräysvallan tilanteissa.

Mitä sidosyksikköhankinnat ovat?

Sidosyksiköllä tarkoitetaan hankintayksiköstä muodollisesti erillistä ja päätöksenteon kannalta itsenäistä yksikköä. Usein sidosyksikkö on yhden tai useamman hankintayksikön omistama yritys, jolta hankintayksiköt voivat tehdä hankintoja. Sidosyksikköhankinnat ovat poikkeus kilpailuttamisvelvollisuuteen. Hankintalain 15 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä sidosyksiköltään hankintoja kilpailuttamatta hankintalaissa säädettyjen edellytysten täyttyessä:

  • hankintayksikkö käyttää määräysvaltaa yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa sidosyksikköön samalla tavoin kuin omiin yksiköihinsä (määräysvaltakriteeri),
  • sidosyksikkö harjoittaa enintään 5 %:n ja 500.000 €:n osuuden liiketoiminnastaan muiden tahojen kuin siihen määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden kanssa (ulosmyyntikriteeri), ja
  • sidosyksikössä on vain hankintayksiköiden pääomaa (pääomakriteeri).

Määräysvaltakriteerin tulkinnanvaraisuus

Sidosyksikköhankintojen ulosmyynti- ja pääomakriteerien soveltamisessa ei ole juurikaan pintautunut merkittäviä tulkintaongelmia. Määräysvaltakriteerin täyttymistä on sitä vastoin arvioitu useasti Euroopan unionin tuomioistuimessa ja kansallisissa tuomioistuimissa. Useissa viimeaikaisissa markkinaoikeuden ratkaisuissa on vahvistettu väitteitä siitä, etteivät hankintayksiköt ole käyttäneet sidosyksikköön riittävää määräysvaltaa. Väitteet ovat menestyneet erityisesti tilanteissa, joissa sidosyksiköllä on ollut laaja, jopa satojen hankintayksiköiden omistajapohja.

Yhteisen määräysvallan tilanteet

Hankintalainsäädäntö ja oikeuskäytäntö eivät anna yksiselitteistä ja kaiken kattavaa vastausta määräysvaltakriteerin täyttymisen edellytyksistä. Erityisen tulkinnanvaraisiksi ovat osoittautuneet tilanteet, joissa hankintayksiköt käyttävät yhteistä määräysvaltaa sidosyksikköön. Hankintalain mukaan yhteisen määräysvallan edellytykset täyttyvät, jos sidosyksikön toimielimet muodostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista, ja ne yhdessä voivat käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Lisäksi sidosyksikön on toimittava kaikkien määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti.

Määräysvaltakriteerin täyttymistä tulisi arvioida kokonaisvaltaisesti ja tapauskohtaisesti. Arvion tekeminen edellyttää soveltuvien lainkohtien ja oikeuskäytännön tuntemisen lisäksi perehtymistä sidosyksikön omistusrakenteeseen, yhtiöasiakirjoihin (esim. yhtiöjärjestys ja osakassopimus) ja järjestelyn tosiasialliseen luonteeseen. On hyvä huomata, että määräysvallan on oltava tosiasiallista; ainoastaan muodollinen määräysvalta ei siis riitä.

Runsaasti huomiota saaneessa Sarastia-päätöksessä hyvinvointialue (hankintayksikkö) teki hankinnan Sarastia Oy:ltä (sidosyksikkö). Hankinnasta valitettiin markkinaoikeuteen ja markkinaoikeus ratkaisi asian valittajan eduksi. Markkinaoikeus arvioi ratkaisussaan määräysvaltakriteerin täyttymistä hankintayksikön omistuksen, sidosyksikön hallintoelimissä hankintayksikön käyttämän määräysvallan sekä osakassopimuksella perustetun neuvottelukunnan kautta. Hankintayksikön omistusoikeus sidosyksikköön oli hyvin vähäinen (alle 1 %), eikä hankintayksikkö voinut vaikuttaa riittävällä tavalla sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja merkittäviin päätöksiin myöskään sidosyksikön hallintoelimissä tai neuvottelukunnan kautta. Markkinaoikeus totesi, ettei hankintayksiköllä ollut tosiasiallista määräysvaltaa sidosyksikköön määräysvaltakriteerin täyttymiseksi. Huomionarvoista on se, ettei pelkkä muodollinen määräysvalta riitä, vaan määräysvallan tulee olla tosiasiallista: yhtiöasiakirjoilla muodollisesti annettu määräysvalta hankintayksikölle ei ole riittävä peruste täyttämään määräysvaltakriteeriä, mikäli hankintayksikkö ei voi tosiasiallisesti käyttää päätösvaltaa sidosyksikössä. Markkinaoikeuden ratkaisusta on valitettu korkeimpaan hallinto-oikeuteen, joskin arviomme mukaan korkein hallinto-oikeus ei tule muuttamaan markkinaoikeuden ratkaisun lopputulosta.

Viimeaikainen julkinen keskustelu, oikeuskäytäntö sekä Kilpailu- ja kuluttajaviraston valvontatoimenpiteet pakottanevat tarkastelemaan sidosyksikköjen omistusrakennetta ja hankintayksiköiden riittävän määräysvallan toteutumista sidosyksikössä niin muodollisesti kuin tosiasiallisestikin. Joissakin tilanteissa sidosyksikön määräysvaltasuhteiden muutoksilla voidaan huolehtia siitä, että sidosyksiköltä tehtävät hankinnat ovat hankintalainsäädännön mukaisia, mutta erityisesti useiden kymmenien tai jopa satojen hankintayksiköiden omistamien sidosyksiköiden asema on uhattuna, koska niissä tosiasiallista määräysvaltaa on vaikea saavuttaa.

Kilpailu- ja kuluttajavirasto 17.11.2023: ”Kilpailu- ja kuluttajaviraston arvion mukaan Suomessa on yleistynyt ilmiö, jossa sidosyksikköpoikkeusta sovelletaan virheellisesti […] sidosyksikkösääntelyn perusajatuksesta on erkaannuttu liian kauas, eivätkä kaikki markkinoilla havaitut järjestelyt täytä oikeuskäytännössä muotoiltuja reunaehtoja […] Kilpailu- ja kuluttajaviraston ensisijaisena tavoitteena onkin pyrkiä puuttumaan hankintayksiköiden virheellisestä laintulkinnasta seuranneeseen ilmiöön.”

Hankintayksiköiden olisikin suositeltavaa tarkastella sidosyksikköhankintojaan kriittisesti ja arvioida määräysvaltakriteerin täyttymistä.

Hallitusohjelmakirjaukset

Oman mausteensa kokonaisuuteen tuo Työ- ja elinkeinoministeriön valmistelussa oleva hallitusohjelmakirjaus, jonka mukaan sidosyksikköhankintojen määräysvaltakriteerin täyttyminen edellyttäisi tulevaisuudessa hankintayksikön omistusosuuden olevan sidosyksiköstä vähintään 10 %. Hallitusohjelmakirjauksen siirtyminen lainsäädäntöön sellaisenaan ei ole kuitenkaan vielä varmaa. Esimerkiksi Kilpailu- ja kuluttajavirasto on todennut, ettei se kannata 10 %:n omistusosuusvaatimusta keinona puuttua sidosyksiköiden liian laajaan käyttöön, sillä omistusrajan nosto ei huomioisi riittävästi eri toimialojen, alueiden sekä erilaisten hankintayksiköiden ja sidosyksiköiden eroja. Se, tullaanko lainsäädäntöä muuttamaan ja millä tavoin, jää nähtäväksi.

Lopuksi

Edellä todetusti hankintayksikön todellinen määräysvalta sidosyksikössä on monen tekijän summa. Määräysvaltakriteerin voi täyttää yhdellä tai useammalla keinolla: keskeistä on se, että hankintayksiköllä on muodollinen ja tosiasiallinen määräysvalta sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Siten myös hallitusohjelmaan tehtyä kirjausta voidaan kritisoida siinä mielessä, että määräysvaltakriteeri voi täyttyä muutoinkin kuin pelkän omistuksen kautta. Toisaalta merkittäväkään omistusosuus sidosyksiköstä ei automaattisesti tarkoita riittävää määräysvaltaa, sillä määräysvallasta ja sen käyttämisestä on voitu sopia hyvin moninaisin tavoin esimerkiksi sidosyksikön yhtiöasiakirjoissa.

On nähdäksemme selvää, että useat sidosyksiköt ja hankintayksiköt joutuvat epävarmassa ja haastavassa tilanteessa pohtimaan toimintaansa määräysvaltakriteerin täyttymisen näkökulmasta. Epävarmuuksien selvittämiseksi ja toimintojen jatkuvuuden turvaamiseksi olisikin suositeltavaa ryhtyä viipymättä toimenpiteisiin sen selvittämiseksi, voidaanko sidosyksikköhankintoja pitää lainmukaisina, voidaanko sidosyksikön omistussuhdetta ja/tai määräys- ja päätösvaltasuhteita tarvittaessa muuttaa vastaamaan lainsäädännön vaatimuksia, ja tulisiko hankinnat jatkossa tehdä kilpailutuksen kautta.

Asiantuntijamme seuraavat sidosyksikköhankintoihin liittyvää lainsäädäntöä ja oikeuskäytäntöä tiiviisti, ja keskustelemme mielellämme aiheesta tarkemmin. Tarjoamme tukea ja ratkaisuja julkisen sektorin toimijoille haastavassa toimintaympäristössä, tarvittaessa yhteistyössä yksityisen sektorin kanssa. Toimimme strategisena kumppanina ministeriöille, kunnille, hyvinvointialueille ja julkisesti omistetuille yhtiöille. Ymmärrämme julkisella sektorilla toimimisen oikeudelliset reunaehdot valtiontukisääntelystä hankintalakiin ja julkisuuslaista kilpailuoikeudellisiin kysymyksiin. Autamme turvaamaan julkisia intressejä ja ennakoimme riskejä julkisin varoin rahoitetuissa hankkeissa.

Lisätietoa antaa